第1章呼和浩特金河镇13亩良田被污染事件调查

　

洛克的自然状态与霍布斯的不同，他的自然状态是平等、友爱的，是一种完美的自由状态。

就基本权利冲突命题而言，无论是以基本权利的私法效力理论为基础形成的民事权利冲突说，还是以基本权利国家保护义务理论为基础形成的法律利益冲突说，均主张通过强化基本权利效力使宪法介入日益不平等的市民社会，以弥补立法保护之不足，因此上述关于基本权利冲突的观点无疑具有法学上的有用性。不同于宪法，由国家立法权产生的规范性法律文件保障的是公共利益、公共秩序与公共安全，其设定的法律权利强调的是与国家强制力之间的合作，是每一个公民为了自我保全而需要借助国家强制力以对抗私人侵害的工具，这种公共利益是公民个体以牺牲部分自由的方式得以实现的。

法律权利冲突命题的重要意义在于其指出了法律权利秩序中确存的一种逻辑漏洞并为此种法律漏洞的弥补指明了方向。一般的权衡是指就针对犯罪行为的即时报道而言，公众的信息利益通常享有优先地位。[22]基本权利国家保护义务理论在给司法机关施加保护义务的同时，也为司法机关基于基本权利的理由对法律规则进行部分修改或者全新塑造提供了最高法上的依据，加之基本权利规范一般而言较为抽象，因此将大大增加司法者的自由裁量空间，破坏部门立法的稳定性，使个人对其自身行为的法律后果缺乏足够的预期，这将无疑构成对法治原则的破坏。而发生在个人之间权利冲突即私法权利冲突是法律层面存在的一种逻辑漏洞，指的是由于法律没有把私法权利之间的边界界定清楚致使一方主体私法权利的实现须以限制另一方主体的私法权利为代价，此种法律层面的逻辑漏洞则是可以由立法机关及司法机关通过合理界定私法权利的保护范围加以弥补的。[7]参见冯威：《基本权利的紧张关系与权衡裁判》，载《交大法学》2017年第4期。

将基本权利冲突的主流观点归纳为介入说表明了相关学者虽然已经意识到区分基本权利冲突与民事权利冲突的必要性，但由于其没有准确理解民事权利以及民事权利冲突的性质，最终导致相关学者误以为基本权利冲突主流观点能够使基本权利冲突与民事权利冲突区分开来。（一）何谓基本权利国家保护义务理论基本权利国家保护义务理论产生于德国。应该说，货币的量和质的矛盾，只不过是人们生产能力的有限与消费的无限扩大的矛盾的集中表现，正如任何事物都具有反作用一样，货币作为这一矛盾的集中体现，又将反作用于这一矛盾，使人们生产能力的有限与消费无限扩大的矛盾更形突出、更形尖锐。

荀子从人性恶来说明法律的起源，而人性恶的主要表现为强凌弱、众暴寡，故古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也。这样综合地考虑法制的作用，这对我们今天建设法治社会是有警醒意义的。困卦的九五爻辞：劓刖，困于赤绂，乃徐有说，利用祭祀。这就导致两个问题：其一，道德总体上讲是有价值取向的，在西方带有更多的主观性，很难进入实证的领域。

更严重的是，一个没有根本遵循的法律体系就象一只没有锚的船，随波逐流，漂泊不定，一遇大的风浪，便有倾覆的危险。这样，我们就面临两面作战的危险。

是以内者父子兄弟作怨恶，离散不能相和合。二则古籍虽有不少的线索，但彼此之间却难得一致，甚至彼此之间有时是相互冲突的。或者正因为《周易》不是用来论证法律问题的，它就不会为了论证的需要预设某些关于刑、法的假定，而只会把社会的现实直接呈现在书中。而更有深度更有创造性的贡献是，马克思主义史无前例地从人们的商品交换中来探讨法律的起源，在更广阔的层面上，生产力的发展，生产方式的改变，生产关系的变化，是根本的历史动因。

不过有两个理由让我们选择了古罗马法，一是从它引入的过程，我们可以了解在什么样的历史条件，有了引入法律、运用法律的需要。人们物质需要的满足，是在共同的劳动中实现的，其生产与消费的对立运动，不是在人与人之间，而是在人与自然界的斗争中进行的。有恃而犯，则始终怙恶不悛，则必处刑。霍布斯意义上的自然状态，马克思主义的阶级斗争，都可以视作这种现象的另类表述。

譬如一个五口之家，一年之内用于食用的粮食或者一千公斤，或者两千公斤，它毕竟是一个有限的量，不可能趋于无限。另一层涵义是，刑、法之所以产生，是由于社会上巧佞奸伪的出现。

死亡之到来一如睡眠之降临。也许哈特对以上情景亲眼所见，他把它们称之为恼人不休的问题，他指出：关于人类社会的问题，极少像‘什么是法律？这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答。

……天子唯能一同天下之义，是以天下治也。霍布斯对法律起源的探索要深入些，也更曲折些，他先模拟了一个自然状态，在自然状态下，人们因竞争、猜疑、荣誉而互相争斗，这种自然状态是一种战争状态，是每个人对每个人的战争。而在中国几千年的历史中，礼法并用是一个普遍的现象，尤其在《唐律疏议》中，引礼入法、德主刑辅，几乎成了中国法制的一个定式，为后世的法典所遵循，成为中华法系的一大特点。最能说明问题的是讼卦，直接以诉讼、争讼为卦名，这要到刑、法多么普遍才会发生的事情啊!我们这里要探讨的是中国法律起于何时？按照学术界普遍的看法，《周易》一书成于中国的周朝，那么说中国的周朝时期已经有法律，那肯定是没有问题的，但要说中国的法律起于周朝，那可能就大有问题了。[31]重要的在于，商君看到了法律的时代性或过渡性，指出法律因应时代的需要而产生，也将因应时代的变化而变化。但是，《尚书》和《易经》一样，其成书时间都在中国周朝，尽管《尚书·尧典》明确记述在尧舜时期就有较为完备的法律，却至多算作后人的追记，这种追记是否准确、或许有误、甚至杜撰，都是有可能的。

尽管如上面第三节中所看到的，不论是古代中国还是其他文明古国，由于其历史的久远，法律起源的真实源头很难真正地确定，但是我们必须在这种游移不定或扑朔迷离中来明确一些主要的特征和方向。这于任何人来说都将是无法完成的任务。

[14] 参见（美）博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政治大学2004年版，第十五、十六章。所以，古希腊的法律起源，只有在雅典和斯巴达这样的城邦国家中寻找。

敬慎啊!敬慎啊!要憂恤刑法，严酷会伤害人呵![52]《尚书·尧典》是中国五帝中尧、舜二帝与百官讨论如何治国理政的记述，虽出自后人，却谈的是尧、舜时的事。以上四位先贤，即使对法律的定位各有不同，即使对法律在治理国家中的作用或有偏差，但在这一点上是高度一致的，即人们之间恶的对立是法律产生的主要动因。

进入人类社会，人们的社会关系体现为两种战争状态，一种是国与国之间的战争状态，一种是人与人之间的战争状态，为了摆脱这些战争，人类社会必须制定法律，这就是人为法。荀子能从人类本性的一个侧面来探讨法制的出现，这使中华法系具有更深刻、更元初的源头活水。[36]古希腊的另一思想巨匠亚里士多德也谈到法律的起源，但他作为柏拉图的学生，他的法律起源说并没有超越他的老师，他也以正义作为法律的根本，他更强调国家（城邦）的自然生成和法律的顺位产生，因为，人们不讲礼法，违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。荀子以人性恶来说明法制的产生，更普遍更一般地触及法律的根本。

[55] 《论语·为政》[56] 参见周长龄著：《法律的起源》第四章第二节传说与铭文中的古埃及法律之源， 中国人民公安大学出版社1997年版。生产的有限与无限的矛盾，消费的有限与无限的矛盾，二者交织在一起，呈现出一种新的运动。

[28]想用法制来收天下人之心，除了一厢情愿之外，恐怕就有些残民以逞的意味了。管仲虽作为法家的代表人物，并没有把法制作为治理国家的主要手段，也没有专门地论证法律的起源，但是他说：人故相憎也，人之心悍，故为之法。

而后的梭伦立法（公元前6世纪）颁布在雅典巴西勒斯神庙的廊柱上，显得更有根据。然后申之以宪令，劝之以庆赏，振之以刑罚。

不过，按照实证的要求，古印度的法律起源，目前还只能止步于《吠陀经》时代（公元前1500—600年），《吠陀经》是印度最古老的无可争辩的婆罗门教经典，也是印度法律的主要源头。另一方面，四位先贤对法律的论证，又为我们提供了不同的路标：管仲更强调在国家的治理中综合施策，均衡地使用各种治国的方式、手段，法制只是其手段之一。第三节 实证研究的法律起源一 中国现象我国是四大古文明国之一，不仅历史悠久，且延绵不断，其法律的起源及其沿革按理说应该有最完整的谱系，加之中国古籍众多、文物璨然，尤其是近百年来考古发掘的日益增多，为我们实证中国的法律起源提供了较好的条件。因此，生产是有限的，消费也是有限的，而这种有限性是被统一在家庭或共同体这一自我封闭的经济实体中。

或者换句话说，人们生存资料的获取，是人们共同与生产资料结合的结果，在这一运动中，以人们的协同劳动为一方，以生产资料的存在为另一方，生产过程是劳动者与生产资料的直接结合。再一个需要明确的是，这些恶的对立，绝大多数都是以财产的争夺为其内容，即使有些恶的对立没有财产的因素掺入其中，但只占这些恶的对立的较小一部分，而且我们还将证明，人们因财产的追逐而产生的对立，作为一种历史必然性，将泛化在人们的社会生活中，使人们在社会关系中形成普遍的对立，也就是说，那些表面看似没有财产因素的恶的对立，其实与因财富而起的社会对立有着深深的历史因缘。

联系到今天中国仍在流传的三礼（周礼、仪礼、礼记），考虑到三礼的繁复、精细，绝非一代一世所能完成，孔子的话应该是可信的。作为具有不同物质利益的所有者，交换诚然使他们之间具有物质利益上的同一性，即以其所有易其所无，相互满足对方的需要。

载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。毕竟，前辈法学家为我们提供了不同的航标，使之避开危险的水域，可望到达希望的彼岸。

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